Zaccariotto - Intervenção do Estado na Propriedade - Aula 2

Intervenção do Estado na Propriedade - Aula 2 

SERVIDÃO ADMINISTRATIVA ou PÚBLICA

Conceito: é o ônus real de uso imposto pela Administração à propriedade particular (IMÓVEL) para assegurar a realização e a conservação de obras e serviços públicos ou em favor de um bem afetado a fim de  utilidade pública, mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário. Consiste, pois, no direito da AP de utilizar imóvel alheio, que assim fica afetado à uma utilidade pública.

Fundamento: art. 40 do Decreto-lei n° 3.365/41 e legislação específica.

Exemplo: a obrigação que recai sobre certos imóveis de suportar a passagem aérea de fios de energia elétrica  ou subterrânea de dutos condutores de água e esgoto, sendo ambas as hipóteses relacionadas com a prestação de serviços públicos. Na mesma linha temos as hipóteses de servidão sobre um bem localizado às margens de um rio navegável ou ao redor de um aeroporto. Nesses casos o bem particular é utilizado como uma extensão ou dependência do domínio público.

As Servidões Administrativas não se confundem com as Desapropriações porque essa retira a propriedade do particular, despoja-o do domínio, implicando em indenização absoluta. A servidão administrativa conserva a propriedade com o particular, mas lhe impõe o ônus de suportar o uso público, alijando-o da posse exclusiva, de forma a apenas indenizá-lo em face de eventual porém comprovado prejuízo. Observe que a instalação de uma estação de tratamento de águas em determinado terreno particular mister se fará a desapropriação do bem. Já a passagem de um aqueduto subterrâneo não implica na mesma necessidade, bastando a simples instituição da servidão administrativa. Os danos momentaneamente causados à propriedade, com a instalação dos canos, é que será indenizada. No mais, a servidão não impossibilitará a normal fruição do imóvel.

Indenização: não será da propriedade, que permanece sob a mesma titularidade, mas sim, e sempre, em  correspondência  aos eventuais danos ou prejuízos causados ao imóvel. Se não houve prejuízo à normal fruição do bem, não há de se indenizar (exigência de prejuízo efetivo). Se houve a inutilização total da propriedade para sua exploração econômica normal estaremos diante de um caso de desapropriação indireta, daí sendo devida sua indenização também total. Se a servidão decorre de lei, não se haverá indenização, uma vez que o sacrifício se caracteriza por sua generalidade, afetando toda a coletividade. Apenas prejuízos especiais devem ser restituídos.

Instituição: A instituição da Servidão Administrativa faz-se por :

®   POR LEI : independe de qualquer ato jurídico, segundo MSZDP. Ex. : servidão sobres as margens de rios navegáveis. Vide discrepâncias abaixo.

® DEMAIS CASOS : deve ser observado o mesmo procedimento das desapropriações, com peculiaridades previstas em legislações específicas. Em qualquer caso sempre será precedida de ato declaratório de utilidade pública, seguindo-se a possibilidade de celebração de acordo ou, na impossibilidade deste, a busca de provimento judicial, sempre que se refere à fixação do valor da indenização, quando devida..

HLM, mostrando divergência doutrinária, assevera que as servidões administrativas exigem compatível registro imobiliário, eis que se trata de ônus real. Assim o registro imobiliário encontra-se expressamente previsto na Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73, art. 167, I. 6, aludindo às servidões “em geral “). MSZDP lembra que as servidões decorrentes de lei prescindem desse registro, pois o próprio ato legislativo confere publicidade ao instituto.

Extinção: Todas as servidões, tanto públicas quanto privadas, possuem a característica de perpetuidade. De fato, perduram enquanto subsistir a necessidade do Poder Público e a utilidade do prédio serviente. Cessada essa necessidade, a SERVIDÃO SE EXTINGUE. Em suma, se a coisa dominante perder a sua função pública, a servidão desaparece. Idem no caso de caso de desapropriação, com a transferência do domínio para a AP.

Questões controvertidas:

1ª) observe-se a confusão feita entre os institutos da servidão e do tombamento.  CABM aduz o tombamento de bens em favor do Patrimônio Histórico, que adiante iremos estudar, como uma forma de servidão. MSZDP, à sua vez, rejeita esse raciocínio, apenas enxergando a existência de servidão em relação aos prédios vizinhos das obras ou imóveis tombados. No mais, trata os dois institutos como categorias distintas. Explica, a favor desse entendimento, que a servidão se caracteriza necessariamente pela relação de dominação havida entre dois imóveis, um dominante e outro dominado, ou entre um imóvel (dominado) e um serviço publico (dominante). Já o tombamento prende-se à satisfação de interesse público genérico e abstrato, não podendo enquadrar-se nessa concepção. Não recebe o apoio de DG, o qual vislumbra o tombamento como uma espécie de prestação pública, pois cabe ao Estado garantir o exercício dos direitos culturais. Todavia, pela importância que tributa a esse instituto, opta por dispensar-lhe tratamento individualizado. Nessa esteira posiciona-se MJF. DFMN vê sensíveis diferenças entre os dois institutos, destacando-se aquela compreendida pelo fato do tombamento não transferir nenhum direito de utilização do bem para a AP, trazendo apenas certa limitação ao seu proprietário. José dos Santos Carvalho Filho tem o tombamento também como instrumento especial de intervenção restritiva do Estado na propriedade privada, inconfundível com as demais espécies.

2ª) relaciona-se às formas de instituição da servidão, notadamente no que pertine à afirmação de MSZDP, de que as servidões instituídas por força de lei – como aquela que grava os imóveis vizinhos de aeroportos - dispensam a edição de qualquer ato administrativo complementar. Com isso não concordam HLM e MJF, que afirmam a necessidade de edição de ato jurídico concreto, expedido em face de prévia lei autorizadora (já que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei). DG lembra que as servidões mais simples – como as colocações de placas com nome de ruas em paredes de imóveis – prescindem de qualquer ato formal.   

 

LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA DA PROPRIEDADE

Conceito: é toda imposição geral (dirigida a bens indeterminados), gratuita (não impõe indenização), unilateral, permanente, indelegável e de ordem pública condicionadora do exercício do direito de propriedade  às exigências do bem-estar social (abstratamente consideradas, como segurança, salubridade, estética, defesa nacional etc.). Trata-se de manifestação do já estudado PODER DE POLÍCIA.

Segundo DFMN, as limitações em tela caracterizam-se como restrições gerais que a todos diretamente vêem a beneficiar, distinguindo-se das demais formas interventivas estudadas, que apenas indiretamente beneficiam a coletividade. Outrossim, destaca o autor a igual incidência sobre as atividades particulares, fato que tem a sua ocorrência, por exemplo, quando a lei proíbe, por alguma razão plausível, a alienação de certo bem, impedindo, em decorrência, o seu comércio.

Fundamento: art. 5°, XXIII, e art. 170, III, da CF. Vide ainda art. 78 do CTN.

As limitações administrativas diferenciam-se  totalmente da desapropriação, eis que não acarretam a perda da propriedade (e sequer temporariamente da posse), e também das servidões públicas, pois não se prendem à realização ou manutenção de qualquer serviço público ou a eventual obra de utilidade pública, cuidando tão-somente da adequação da propriedade à sua função social. Maior proximidade poderá ser encontrada em relação ao tombamento, o qual, entrementes, não possui o caráter de imposição geral, alcançando apenas a determinados bens, podendo gerar indenização, como adiante será estudado.

Toda a qualquer limitação administrativa deve necessariamente expressar-se de forma legal. Haverá de corresponder às justas exigências do interesse público, sem produzir um total aniquilamento da propriedade ou das atividades reguladas. Tem seus limites nos direitos individuais assegurados pela CF (os quais não podem se tornar letra morta), sempre observada a função social da propriedade. As limitações CONDICIONAM apenas o exercício dos citados direitos, não gerando sacrifício algum aos mesmos, como ocorre nas desapropriações e servidões.

Abrigadas, pois, sempre em preceitos legais, serão obrigatoriamente GERAIS, ou seja, dirigidas à propriedades indeterminadas (impessoalidade), apenas determináveis no momento de sua aplicação.  Exemplos : recuo de alguns metros nas construções urbanas; limitação de altura das edificações; proibição de desmatamento de parte da área florestada nos imóveis rurais, adotar  medidas de segurança contra incêndios, a obrigação de adequado aproveitamento do solo urbano através da imposição de determinação compulsória etc. Alcançando indistintamente a todos (na mesma medida e extensão), não geram nenhuma espécie de indenização, desde que regularmente aplicadas.

Todas essas proibições, lembramos uma vez mais, serão sempre parciais, sob pena de se tornarem INTERDIÇÕES DE USO DA PROPRIEDADE, posto que na prática se esteja aniquilando o direito dominical de forma a impedir sua destinação normal e, corolariamente, retirando-lhe o valor econômico (elemento intrínseco na aquisição da propriedade). Nesses casos o Poder Público ficará obrigado a indenizar os prejuízos causados com a interdição, segundo a regra que deflui do principio da SOLIDARIEDADE SOCIAL (só é legítimo o ônus suportado por TODOS, EM FAVOR DE TODOS).

DG, na esteira de HLM, distingue três modalidades de limitações, consoante a forma de obrigação imposta:

a) positiva : corresponde à obrigação de fazer. Ex.: manter imóvel urbano limpo, construir muro limítrofe com o passeio público etc.;

b) negativa:diz da obrigação de não fazer. Ex.: não construir acima de certo número de pavimentos, não desmatar determinado percentual de área florestada etc.;

c) permissiva : obrigação de deixar fazer (ou permitir que se faça). Ex.: permitir o ingresso de agentes públicos vistoriadores em sua propriedade, tais como os sanitários.

São instituídas por leis das entidades políticas (União, Estados, DF e Municípios), editadas de acordo com as respectivas competências constitucionais. Tais normas se impõe diante das demais esferas federativas, cujos representantes ficam obrigados aos seus termos.

TOMBAMENTO

Como posto acima, trata-se de instituto semelhante à limitação administrativa, dele se distinguindo basicamente por individualizar o bem alcançado, bem como por reservar possibilidade à indenização. Prevê a CF, art. 216, § 1º : “O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilâncias, tombamento, desapropriação e de outras formas de acautelamento e preservação.”

TOMBAMENTO é, pois, o procedimento administrativo que leva à declaração, pelo Poder Público, do valor histórico, artístico, paisagístico, artístico, arqueológico, palentológico, ecológico, tecnológico e científico de coisas (bens de natureza material ou imaterial, como obras musicais e literárias, objetos, documentos, edificações e espeços apropriados) ou locais (como conjuntos urbanos e sítios), que, por essa razão, devam ser preservados, de acordo com a inscrição no livro próprio (HLM c/c. art. 216, CF).

Esse instituto está previsto no Decreto-lei nº 25/37, complementado por outros diplomas suplementares, que consignam o pertinente procedimento administrativo até a inscrição final num dos quatro Livros de Tombo existentes (cinco em SP).

Poderá ser  individual (uma determinada casa, restringindo os direitos do proprietário ou impondo-lhe encargos) ou geral (quando abrange a comunidade, obrigando-a, e.g., a respeitar certos padrões urbanísticos  ou arquitetônicos – vide a cidade de Parati/RJ ). MJF acredita que todo tombamento seja individual, pois recai sempre sobre bens em face de suas “características próprias e especiais”. Dessa maneira, por exemplo, não se tomba uma cidade, mas sim todas as construções que nela se encontram que venham a apresentar valor cultural relevante (no processo civilizatório nacional, conforme dispõe o Decreto-lei 25/37).

Diz-se que o tombamento será feito de ofício quando recair sobre bens públicos, voluntário quando solicitado pelo interessado e compulsório quando imposto contra a vontade do proprietário.

Dispõe a CF, em seu art. 23, que é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos, bem como impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural. Já em seu art. 24 determina a competência legislativa comum sobre proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico, assim como sobre  responsabilidade por dano a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. No art. 30 dá competência aos Municípios para promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.

À vista disso, vale a pena distinguir entre os meios que visam a constituição do patrimônio cultural, como inventários, tombamento, desapropriação e zoneamento; os meios os que buscam protege-lo, como atividades de vigilância e fiscalização, ação popular e ação civil pública; e, finalmente, os meios destinados a responsabilizar aqueles que atentam contra os bens culturais protegidos, no âmbito administrativo (multa, destruição de obras, apreensão de objeto etc.), civil (ressarcimento de danos) e penal (crimes, com previsão na Lei n° 9.605/98).

O dever-poder de tombar compete, no âmbito da União, ao Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN), nos Estados aos Conselhos de Defesa do Patrimônio Histórico, Artístico, Arqueológico e Turístico (CONDEPHAAT) e nos Municípios aos Conselho Municipal de Preservação do Patrimônio Histórico, Cultural e Ambiental ou órgãos similares.

Impõe-se ao proprietário do bem tombado as seguintes obrigações: conservar o bem ou, em não tendo essa possibilidade, comunicar a sua necessidade ao órgão oficial (sob pena de multa); assegurar aos entes federados o direito de preferência em face de eventual alienação onerosa do bem; proibição de destruir ou mutilar o bem tombado; buscar autorização do Poder Público para restaurá-los ou pinta-los; solicitar permissão ao órgão competente para deixar o País com bem tombado móvel; e, suportar a fiscalização pelos agentes do órgão técnico.

Já ao Poder Público o tombamento gera os seguintes compromissos : adotar todas as medidas necessárias à conservação do bem tombado, custeando obras e serviços quando o proprietário não puder arcar com seus custos. Deverá também, nessa senda,  promover a permanente fiscalização do bem, tomando as providências adequadas a evitar o seu perecimento ou descaracterização. Se assim não proceder, poderá o proprietário, nos termos do art. 19 do Decreto-lei 25/37, pleitear o cancelamento do tombamento.

Somente haverá indenização quando o tombamento acarretar despesas extraordinárias ao proprietário para a  conservação do bem (o que deverá ser demonstrado pelo interessado). Caso venha a resultar na interdição do uso do bem, ou ainda se suprimir ou depreciar seu valor econômico, afetando integralmente o direito de propriedade, caberá ao Poder Público promover a sua desapropriação, consoante prevê o art. 5º do decreto-lei 3.365/41, alínea “k”, que classifica o caso como de “utilidade pública”. Lembremos que o tombamento não é confisco, mas preservação de bens de interesse da coletividade imposta pelo Poder Público em benefício de todos. Dessa forma, e mais uma vez invocado o princípio da SOLIDARIEDADE SOCIAL, vemos como inadmissível que algum particular possa ser sacrificado em seu direito de propriedade sem a correspondente indenização reparatória. A indenização far-se-á amigável ou mediante desapropriação pela entidade pública que realizar o tombamento.

Lei Orgânica de Sorocaba, art. 156. “Ficam isentos do pagamento do imposto predial e territorial urbano os imóveis tombados pelo Município em razão de suas características históricas, artísticas, culturais e paisagísticas”.

PROCESSO : Aberto o processo de tombamento, por deliberação do órgão competente, de ofício ou a pedido de qualquer cidadão ou instituição pública, dar-se-á espaço a atuação dos órgãos técnicos, que procederão a uma avaliação preliminar. Caso seja aprovada a intenção de proteger um bem cultural ou natural, será expedida uma notificação ao seu proprietário, para anuir ou impugnar tal conclusão. Na segunda hipótese será aberto prazo para o órgão técnico rever ou reforçar seu parecer, seguindo o processo à deliberação do órgão responsável pela decisão, que deverá ser proferida em 60 dias. Adotada a propositura do órgão técnico, terminará o processo com a inscrição no Livro Tombo e comunicação formal aos proprietários. Caso contrário, seguirá o arquivamento.Consoante a legislação federal, a decisão deverá ser, nesse plano, homologada pelo Ministro da Cultura.  A partir da citada notificação o bem já se encontrará legalmente protegido contra destruições ou descaracterizações, até que seja tomada a decisão final (tombamento provisório). tombamento definitivo de imóvel particular deverá ser comunicado ao registro Imobiliário, a fim de produzir efeitos perante terceiros.

Obs.: Mesmo a vizinhança será atingida, pois não poderá jamais constituir óbice à sua visibilidade (reduzindo-a ou impedindo-a completamente) ou afrontar a harmonia arquitetônica do conjunto. Como posto anteriormente, segundo MSZDP, com o tombamento fica instituída uma servidão sobre os prédios vizinhos ao bem tombado.

CANCELAMENTO: possível, em nome do interesse público, nos termos do Decreto-lei n° 3.866/41, que previu essa atribuição ao Presidente da República, agindo de ofício ou decidindo recurso interposto pelo interessado, desde que o tombamento – ainda que de bem pertencente aos Estados ou a Municípios - tenha sido realizado pelo IPHAN.

CRIMES. Elenca a Lei 9.605/98 os seguintes crimes :

Art. 62. Destruir, inutilizar ou deteriorar: I - bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial; II - arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.  Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena é de seis meses a um ano de detenção, sem prejuízo da multa (Revogado o art. 165 do CP).

Art. 63. Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa (Revogado o art. 166 do CP).

Art. 64. Promover construção em solo não edificável, ou no seu entorno, assim considerado em razão de seu valor paisagístico, ecológico, artístico, turístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida: Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa.

REQUISIÇÃO

Conceito :  é a utilização coativa de BENS MÓVEIS E IMÓVEIS E SERVIÇOS PARTICULARES pelo Poder Público por ato de execução imediata e direta da autoridade requisitante (civil ou militar), para atendimento de necessidades coletivas urgentes e transitórias.

A CF, em seu art. 5º, XXV, fala em iminente perigo público (inundação, incêndio, sonegação de gêneros de primeira necessidade, conflito armado, comoção intestina etc.), sendo essa disposição repetido no § 3° do CC. Nesses casos a indenização, quando cabível, se fará sempre “a posteriori”.  Destacam-se dois tipos de requisição, a saber : CIVIL ou ADMINISTRATIVA : visa evitar danos à vida, à saúde e aos bens da coletividade. MILITAR : objetiva o resguardo da segurança interna e a manutenção da soberania nacional. Cabível também em tempo de paz. Em tempo de guerra deve atender aos preceitos da lei federal específica (conforme art. 22, III, da CF).

Caracterizando sempre ATO DE URGÊNCIA, a requisição dispensa intervenção prévia do Poder Judiciário. Será o ato sempre passível de posterior apreciação judicial no que tange ao aspecto formal (competência, finalidade do ato, procedimento adequado) e mesmo à existência de perigo público iminente, notadamente para a fixação do justo valor da indenização.

A requisição poderá recair sobre bens móveis, imóveis e serviços. A requisição de imóveis tem por objetivo, em regra, sua ocupação temporária, mas pode também visar sua inutilização, destruição, total ou parcial, para evitar ou debelar perigo, como ocorre em incêndios e inundações em relação a prédios em ruínas, com risco de vir abaixo. Esse uso impróprio da propriedade particular justifica-se pelo ESTADO DE NECESSIDADE, despertada sempre pelo iminente perigo público.

Interessante questão alude à requisição de bens móveis fungíveis, ou seja, daqueles que se consomem com ou após o uso. Alguns autores vislumbram nessa hipótese uma forma de desapropriação, o que, no entanto, é negado por MSZDP e DG, que explicam a diferença existente entre os dois institutos salientando: na requisição a indenização é posterior, sempre havendo vinculação com uma emergência pública. Além disso, na desapropriação o Poder Público precisa da intervenção judicial para tomar posse do bem, ao passo que a requisição trata-se de ato unilateral e auto-executório da Administração Pública. MJF também reconhece esse como um caso de requisição, que deverá resolver-se através da devida indenização, que deverá ser apurada e liquidada com toda presteza. Todavia, insiste que a requisição, ao menos em regra, caracteriza-se pelo uso temporário do bem, que deverá ser restituído tão-logo possível. Por derradeiro, afiança que o prolongamento da necessidade de sua ocupação e utilização deverá levar a Administração à busca de outra solução para o problema, quiçá até valendo-se da desapropriação.

OCUPAÇÃO PROVISÓRIA ou TEMPORÁRIA

Conceito :  é a utilização transitória pelo Poder Público, de forma remunerada ou gratuita, de bens imóveis não edificados, vizinhos a obras públicas, para fins de interesse público.  Não se confunde com a requisição na medida em que não se prende a casos de emergência, objetivando tão-só a satisfação de uma utilidade ou necessidade pública.

HLM observa que a ocupação temporária alude, normalmente, a necessidade de locais para depósito de equipamentos e materiais destinados à realização de obras e serviços públicos nas vizinhanças da propriedade particular. Geralmente a ocupação se dá em terreno particular, onde os instrumentos de trabalho ficam depositados, ou mesmo de onde se extraem materiais necessários ao serviço.

Essa prerrogativa estatal pode ser transferida para concessionários e empreiteiros, desde que autorizados pela AP para ocupar terrenos baldios ou propriedades inexploradas nas cercanias da obra. Este instituto não admite demolições ou alterações prejudiciais à propriedade particular, apenas seu uso momentâneo e inofensivo. Ficam, pois vedadas, providências que possam consumir ou alterar a substância do bem ocupado (HLM e CPCM).

Trata-se, na verdade, de um ARRENDAMENTO FORÇADO, como expressamente qualificado no Decreto 4.956/03 (art. 42, §§ 1° e 2°), que regulamentou a Lei 1.021 do mesmo ano, disciplinando originalmente o instituto. Hoje, a ocupação temporária e coativa de terrenos não edificados está prevista, mediante remuneração, no art. 36 do Decreto-lei 3.365/41.

Dentre as disposições legais específicas vale lembrar aquela prevista na Lei 8.666/93, alterada pela Lei 8.883/94, que em seu art. 80, II, admitiu e regulou a ocupação temporária do local, instalações, equipamentos, material e pessoal do construtor inadimplente. MSZDP recorda a existência de hipóteses genéricas de ocupações temporárias, consoante estabelecem as leis n° 3.924/61 (proteção de monumentos arqueológicos e pré-históricos) e n° 8.987/95 (concessão e permissão de serviços públicos).

Para a ocupação temporária a Administração deverá expedir a competente ordem, fixando desde logo a justa indenização devida ao proprietário do terreno ocupado. Segundo DG, é obrigação do Poder Público, após a elaboração do ato instituidor, proceder a notificação do proprietário ou posseiro, dando-lhe a conhecer da ocupação e, ao menos, a data do seu início. Havendo a discordância do interessado, cumprirá então à Administração buscar junto ao Poder Judiciária o necessário mandado de ocupação. Não observada tal cautela, terá o proprietário ou possuidor o direito de proteger sua posse através dos cabíveis instrumentos legais. 

MJF e LVF não comungam dessa opinião, garantindo que a ocupação independe da concordância do proprietário ou posseiro, importando apenas o ato físico de apossamento, que poderá ocorrer através do uso da força, em havendo recalcitrância. OM informa, ademais, que declaração de utilidade pública deverá preceder a ocupação, qual sinaliza a aplicável jurisprudência.