6.2. Das Perdas e Danos
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Perdas e danos. Seriam as perdas e danos o equivalente do prejuízo suportado pelo credor em virtude de o devedor não ter cumprido, total ou parcialmente, absoluta ou relativamente, a obrigação, expressando-se numa soma de dinheiro correspondente ao desequilíbrio sofrido pelo lesado.
Dano emergente e lucro cessante. Para conceder a indenização de perdas e danos, o juiz deverá considerar se houve: dano positivo ou emergente, que consiste num déficit real no patrimônio do credor, e dano negativo ou lucro cessante, relativo à privação de um ganho pelo credor, ou seja, o lucro que ele, razoavelmente, deixou de auferir em razão de descumprimento da obrigação pelo devedor. O art. 402 acata o princípio da razoabilidade para quantificar o lucro cessante, visto que, se certeza e atualidade são requisitos para que o dano seja indenizável, apenas se poderá considerar para fins indenizatórios, o que razoavelmente se deixou de lucrar. A perda da chance é indenizável, ante a certeza da existência da chance perdida pelo lesado por ato culposo, comissivo ou omissivo, do lesante, impedindo sua verificação.
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
Impossibilidade de indenização por dano eventual. A lei só admite indenização de perdas e danos decorrentes da inexecução dolosa da obrigação pelo devedor quando direta e imediata, sem prejuízo do disposto na lei processual. Logo serão insuscetíveis de indenização eventual ou potencial. A obrigação indenizatória liga-se, portanto, ao dano efetivo e ao lucro cessante, oriundos, diretamente, do inadimplemento obrigacional. Adotada está a doutrina da causalidade direta e imediata.
Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.
Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.
Perdas e danos e obrigação pecuniária. Se a obrigação não cumprida consistir em pagamento de quantia em dinheiro, a estimativa do dano emergente ou positivo, devidamente atualizada segundo índices oficiais, já estará previamente estabelecida pelos juros moratórios e custas processuais (verbas de sucumbência e honorários advocatícios, havendo efetiva atuação profissional do advogado, conforme preceitua o Enunciado n. 161 do Conselho de Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil), sem prejuízo da pena convencional, fixada pelas partes, apesar de ser prefixação das perdas e danos.
Indenização suplementar. Se se comprovar que os juros da mora não cobrem as perdas e danos, não havendo estipulação de cláusula penal, o órgão judicante poderá conceder ao credor uma indenização suplementar que, tendo natureza reparatória, abranja todo o prejuízo por ele sofrido em razão do inadimplemento da obrigação pelo devedor.
Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.
Momento da fluência dos juros moratórios. O dies a quo para a contagem dos juros é o da citação inicial para a causa, ainda que ordenada por juiz incompetente, salvo conta a Fazenda Pública. Isto é assim porque, uma vez citado, haverá conhecimento do devedor da ação proposta pelo credor para receber a prestação devida. Esta norma só será aplicável em caso de obrigação liquida, suja liquidação se faz por sentença judicial, de obrigação sem termo de vencimento, que requer notificação, interpelação, protesto ou citação do devedor para sua constituição em mora e de obrigação oriunda de ilícito extracontratual gerador de responsabilidade objetiva. Por força de normas específicas, nas obrigações positivas e liquidas, os juros moratórios computar-se-ão a partir do vencimento do termo (CC,art.397), e nas obrigações decorrentes de ato ilícito, que acarreta responsabilidade extracontratual subjetiva, tais juros deverão ser contados desde o instante em que se praticou aquele ato (CC, art. 398). “A regra do art. 405 do novo Código Civil aplica-se somente à responsabilidade contratual, e não aos juros moratórios na responsabilidade extracontratual, em face do disposto no art. 398 do novo CC, não afastando, pois, o disposto na Súmula 54 do STJ” (Enunciado n. 163 do Conselho de Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil). Se a obrigação for de outra natureza que não dinheiro, os juros moratórios começarão a fluir desde que a sentença judicial, arbitramento ou acordo entre as partes lhes fixe o valor pecuniário. Relativamente à letra de câmbio, os juros serão devidos desde o protesto, ou, na falta deste, desde a propositura da ação
Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
Juros moratórios legais. Se as partes não convencionarem os juros moratórios ou os estipularem sem determinação de taxa, serão eles sempre devidos, na taxa que estiver vigorando para a mora de pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. Hoje tal taxa é, no entendimento de muitos, a Selic (Sistema Especial de Liquidação e Custódia – Lei n. 9.779/99) e não incide sobre ela atualização monetária. Muitos defendem a Selic, visto que os juros moratórios de 0,5% ao mês sempre foram apontados como causa de morosidade da Justiça, por constituir estímulo decisivo a que as partes, já condenadas ou sem possibilidade de êxito nas respectivas demandas, viessem a adiar o pagamento de seus débitos. Com o aumento dos juros de mora para a taxa Selic, o devedor em mora, certamente, haverá de priorizar o pagamento. Os juros legais incidentes nas obrigações de direito privado também são os da taxa Selic, desde o mês seguinte ao do vencimento até o anterior ao da execução tardia, acrescidos de 1% referente a este último mês (Lei n. 8.981/95, art. 84, I e parágrafos 1. e 2.). A capitalização dos juros legais consectários , calculados com base na lei, é proibida. Enquanto não houver, houver preceito autorizando incidência de juros sobre juros na mora dos impostos federais, os juros legais nas relações privadas também não poderão ser capitalizados. Todavia, pelo Enunciado n.20 , a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, parágrafo 1., do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% ao mês. A utilização da taxa média Selic (TMS) como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do novo Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, parágrafo 3. (ora revogado) da Constituição Federal, se resultarem juros reais superiores a 12 % ao ano.
Juros convencionais e juros devidos por força legal. Os juros moratórios convencionais são os estipulados pelas partes, pelo atraso no cumprimento da obrigação, até 12% anuais (Dec. n. 22.626/33; CF, art. 192, parágrafo 3. ora revogado). Mas, se as partes dos estipularem, sem, contudo, fixar a taxa, serão tais juros conformes a taxa que estiver em vigor para a mora de pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. O mesmo se diga relativamente aos juros devidos por força de lei. Hodiernamente, essa taxa é a Selic, que tem sido inquinada, em decisões dos STJ, como sendo ora conotação de juros moratórios, ora de remuneratórios bem como de correção monetária (Lei n.8.981/95, art.84, I, 9.065, art. 13, 9250/95).
Apesar de não haver prejuízo ao conteúdo desta interpretação e ao Enunciado 20 do Conselho de Justiça Federal, será necessário lembrar que o art. 192 da Constituição Federal sofreu alteração pela Emenda Constitucional n. 40/2003, que revogou seus incisos e parágrafos, inclusive o parágrafo 3. que limitava os juros em 12% ao ano. O artigo 192 da CF/88 passa a ter a seguinte redação: “O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão inclusive sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram”. Os juros legais moratórios, quando não estiverem pactuados ou quando não houver taxa expressamente estipulada, serão de 1% ao mês; tal taxa também é válida para, nos contratos de mútuo civil, limitar os juros remuneratórios (art. 591 do novo CC) em 12% ao ano. Importante ressaltar, por fim, que: a) os juros moratórios são livremente pactuados, mas limitados a 1% ao mês quando sua incidência for decorrente de lei ou da ausência de previsão ou de definição (taxa) entre os sujeitos contratantes; b) os juros remuneratórios ou compensatórios nos contratos de mútuo civil estão limitados a 12% ao ano, com capitalização anual; c) os juros moratórios previstos na legislação especial não sofrem qualquer alteração em face do novo Código Civil, nem os decorrentes de relações negociais onde vigore o princípio da liberdade contratual; d) como corolário da conclusão acima, o novo Código não revoga, por exemplo, os juros moratórios de 1% ao ano, previstos nos Decretos-Leis n. 167/67 e 413/69 e Lei n. 6.840/80, respectivamente para operações de crédito rural, industrial e comercial; e) os juros moratórios, remuneratórios ou compensatórios, no seio do Sistema Financeiro Nacional, permanecem submetidos ao regime da Lei n. 4595, de 1964, com a livre pactuação da taxa de juros moratória e remuneratória ou compensatória nas operações bancárias e financeiras. O artigo 406 visa desestimular a rolagem temerária de dívidas, evitando que seja mais vantajoso ao devedor adiar o pagamento de suas dívidas por anos a fio no judiciário, com juros de mora de 0,5% ou 1% ao mês. O percentual que melhor se adapta aos fins da norma é o da taxa Selic, por submeter credor e devedor a um parâmetro sancionatório próximo ao praticado para remuneração no mercado financeiro. Logo, o percentual de 1% do CTN seria insuficiente, por isso o art. 406 não define o percentual, prescrevendo que a taxa deveria ser a cobrada pela Fazenda Nacional, que não irá exigir juros módicos, estimulando o inadimplemento.
A posição do STJ vem sendo mais favorável à aplicação do art. 161, parágrafo 1. do CTN, entendo que a taxa de juros moratórios sobre tributos devidos à Fazenda Nacional é de 1% ao mês e não a taxa Selic, que tem natureza híbrida, constituindo ora de índice de atualização monetária, ora de juros compensatórios.
Art. 407. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.
Efeitos dos juros moratórios. Havendo mora, ter-se-ão os seguintes efeitos: a) os juros moratórios serão devidos independentemente da alegação de prejuízo, decorrendo da própria mora; b) os juros moratórios deverão ser pagos, seja qual for a natureza da prestação, pecuniária ou não. Se o débito não for pagamento em dinheiro, contar-se-ão os juros sobre a estimação atribuída ao objeto da prestação por sentença judicial, arbitramento ou acordo entre as partes.
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