Léa - Da Cláusula Penal

6.4. Da Cláusula Penal

Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.

Cláusula penal. A cláusula penal ou pena convencional é um pacto acessório pelo qual as próprias partes contratantes estipulam, de antemão, pena pecuniária ou não contra a parte infringente da obrigação, como conseqüência de sua inexecução culposa ou de seu retardamento, fixando, assim, o valor das perdas e danos e garantindo o exato cumprimento da obrigação principal.

Condicionamento da cláusula penal. A cláusula penal possui a característica da condicionalidade, já que o dever de pagar a pena convencional está subordinado a um evento futuro e incerto: o inadimplemento culposo, total ou parcial, da prestação ou o cumprimento tardio da obrigação, por força de fato imputável ao devedor.

“Dies interpellat pro homine”. Vencido o termo estipulado contratualmente para o adimplemento da obrigação, sem que o devedor a cumpra, este incorrerá de pleno iure na cláusula penal dies interpellat pro homine. Se não houver prazo convencionado, necessário se tornará a interpelação para constituir o obrigado em mora.

Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

Acessoriedade da cláusula penal. A cláusula penal é contrato acessório, estipulado, em regra, conjuntamente com a obrigação principal, embora nada obste que seja convencionado em apartado, em ato posterior, antes, porém, do inadimplemento da obrigação principal.

Pena convencional compensatória. Ter-se-á a pena convencional compensatória se estipulada para a hipótese de total inadimplemento da obrigação e para garantir  a execução de alguma cláusula do título obrigacional.

Pena convencional moratória. Será moratória a pena convencional se convencionada para o caso de simples mora.

Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

Efeito da cláusula penal compensatória na hipótese de total descumprimento da obrigação. Se se estipular uma cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, o credor poderá, ao recorrer às vias judiciais, optar livremente entre a exigência da pena convencional e o adimplemento da obrigação, visto que a cláusula penal se converterá em alternativa em seu benefício. Com isso, vedado estará acumular o recebimento da multa e o cumprimento da prestação. E, ainda, se havendo inadimplemento total da obrigação, lhe parecer exígua a multa, nada obsta que dela abra Mao e venha a cobrar indenização por perdas e danos (CC, art. 389) como se a cláusula penal inexistisse. Pelo art. 410 pode optar entre pelo que lhe for mais conveniente: a multa ou a indenização por perdas e danos.

Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.

Conseqüência da pena convencional compensatória para garantia de cláusula especial. Se a pena convencional visar a garantia da execução de alguma cláusula especial de título obrigacional, possibilitará ao credor o direito de reclamar a satisfação da pena ou multa cominada juntamente com o desempenho da obrigação principal.

Efeito da pena convencional moratória. Se convencionada a cláusula penal para o caso de mora, o credor assistirá o direito de demandar cumulativamente a pena convencional e a prestação principal.

Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

Limite máximo do valor da cominação. A cláusula penal represente uma preestimativa das perdas e danos que deverão ser pagos pelo devedor em caso de descumprimento do contrato principal. Os contratantes serão livres para estabelecê-la, porém tal autonomia não é ilimitada, pois, legalmente, o valor da cominação imposta na cláusula penal não poderá exceder o d obrigação pincipal. Este é seu limite máximo. Entretanto, reduz o valor de sua cominação, dentre outros, o Decreto n. 22.626/33, preceituando, no artigo 9., a invalidade de cláusula penal superior à importância de 10% do valor da dívida.

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Imutabilidade relativa da cláusula penal. Apesar de prevalecer em nosso direito o princípio da imutabilidade da cláusula penal, por importar em pré-avaliação das perdas e danos, esta poderá ser alterada, equitativamente, pelo magistrado quando: a) o valor de sua cominação exceder o do contrato principal (CC, art. 412) ou for manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio; e b) houver cumprimento parcial da obrigação, hipótese em que se terá redução equitativa da pena estipulada para o caso de mora ou de inadimplemento.”Em caso de penalidade, aplica-se a regra do artigo 413 ao sinal, sejam as arras confirmatórias ou penitenciais”. (Enunciado n. 165 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil).

Art. 414. Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota.

Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena.

Efeito da obrigação indivisível com cláusula penal. Quanto ao efeito da obrigação com pena convencional, havendo pluralidade de devedores e sendo indivisível a referida obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na mesma pena; esta, porém, só se poderá demandar integralmente do culpado, de maneira que cada um dos outros apenas responderá, se o credor optou pela cobrança individual de cada devedor, pela sua quota, tendo, contudo, ação regressiva contra o co-devedor faltoso que deu causa à aplicação da pena convencional. Isto é assim porque a pena convencional representa as perdas e danos. Por conseguinte, com o descumprimento da obrigação indivisível, esta resolver-se-á em perdas e danos, passando a ser divisível, exigindo que cada um dos devedores responda somente por sua quota-parte, sendo que poderão mover ação regressiva contra o culpado, para reaver o quantum pago a título de indenização por perdas e danos.

Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.

Obrigação divisível com pena convencional. Se a obrigação principal for divisível, contendo pluralidade de devedores, só incorrerá na pena convencional aquele devedor, ou herdeiro do devedor, que a infringir, e proporcionalmente à sua quota na obrigação, porque o credor foi prejudicado em relação a essa parte.

Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.

Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.

Exigibilidade “pleno iure”da cláusula penal. O principal efeito da pena convencional é o de sua exigibilidade pleno iure, no sentido de que independerá de qualquer alegação de prejuízo por parte do credor, que não terá de provar que foi prejudicado pela inexecução culposa da obrigação ou pela mora. A única coisa que o credor terá de demonstrar será a ocorrência do inadimplemento da obrigação e a constituição do devedor em mora.

Função ambivalente da cláusula penal. A cláusula penal possui função ambivalente por reunir a compulsória e a indenizatória, sendo, ao mesmo tempo, reforço do vínculo obrigacional, por punir seu inadimplemento, e liquidação antecipada das perdas e danos. Oferece ao credor dupla vantagem por aumentar a possibilidade de cumprimento contratual e facilitar o pagamento das perdas e danos, poupando o trabalho de provar judicialmente o prejuízo. E, além disso, o devedor não poderá eximir-se de cumpri-la, a pretexto de ser excessiva, uma vez que ela advém de avença prévia fixada pelas próprias partes para reparar dano eventual. O devedor inadimplente não poderá furtar-se de seus efeitos.

Prejuízo excedente ao valor da cláusula penal. O credor pode optar entre as perdas e danos e a cláusula penal, e, uma vez feita a opção, prevendo, no contrato a cláusula penal, não poderá pedir perdas e danos. Por isso, se o prejuízo causado for maior do que a pena convencional, impossível será pleitear indenização suplementar (perdas e danos), se assim não estiver convencionado no contrato. Se tal indenização suplementar foi estipulada para a hipótese de a multa avençada ser insuficiente para reparar prejuízo sofrido, a pena imposta valerá como mínimo da indenização, devendo o credor demonstrar que o dano excedeu à cláusula penal para ter direito àquela diferença, visando a complementação dos valores para a obtenção integral a que faz jus.