5.5 – Da Dação em Pagamento.
Art. 356. O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida.
Dação em pagamento. A dação em pagamento (datio em solutum ou pro soluto) é o acordo liberatório, feito entre credor e devedor, em que o credor consente em receber uma coisa ou prestação de dar, fazer ou não fazer deversa da avençada. Consequentemente, o devedor, com anuência do credor, poderá dar uma coisa por outra; coisa por fato; fato por coisa; fato por fato etc. Há entrega de uma prestação por outra (aliud pro alio) para solver a dívida, sem que haja substituição da obrigação por uma nova.
Art. 357. Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda.
Dação em pagamento e compra e venda. A dação em pagamento tem por objeto prestação de qualquer natureza, não sendo dinheiro de contado; logo, se se taxar o preço da coisa dada em pagamento, equiparar-se-á a uma compra e venda, e reger-se-á pelas normas do contrato de compra e venda (CC, arts. 481 a 532). O fato de o Código determinar a incidência das regras relativas à compra e venda, não transformam a dação em compra e venda, são distintas as figuras por pelo menos três ordens de razões: a) na compra e venda não cabe, em linha de princípio, a repetição do indébito, cabível na dação em pagamento quando ausente a causa debendi; b) o próprio objetivo, ou finalidade da dação em soluto é a solução da dívida, o desate da relação; e, pro fim, c) a dação exige, como pressuposto, a entrega, constituindo negócio jurídico real. Quando a coisa for dada em pagamento de débito, sem que se lhe especifique o valor, ter-se-á dação. Se assim é, nesta hipótese, poder-se-á dar uma coisa por dinheiro, um fato por dinheiro, dinheiro por coisa ou fato.
Art. 358. Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão.
Dação em pagamento e cessão. Se a coisa dada em dação em pagamento for título de crédito, a transferência importará em cessão, devendo ser, então, notificada ao cedido, responsabilizando-se o cedente pela existência do crédito transmitido ao tempo da cessão e não pela solvência do devedor daquele título que o cessionário aceitou.
Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.
Dação em pagamento e evicção. Se o credor receber como dação em pagamento coisa não pertencente ao solvens, com a reivindicação dela pelo legítimo dono, ter-se-á evicção, ou seja, a perda da coisa em razão de sentença judicial, que confere o domínio da terceira pessoa. Conseqüentemente, restabelecer-se-á a antiga obrigação, ficando sem efeito a quitação dada, voltando tudo ao statu quo ante, ressalvando-se, porém, os direitos de terceiros. P.ex., se o devedor oferece ao credor, com o consenso deste, um terreno em substituição da dívida de R$ 5.000.000,00, a título de dação em pagamento, sem que seja proprietário do imóvel, a quitação dada pelo occipiens (evicto), que perderá o bem em favor de seu legítimo dono, quando acionado, ficará sem efeito, restabelecendo-se a obrigação.Mas, os direitos de terceiro de boa-fé não poderão ser atingidos, assim, p.ex., se a evicção se der, o adquirente (terceiro) do imóvel hipotecado, já liberado, no registro imobiliário, do ônus pela dação, terá seu direito tutelado. A proteção jurídica assenta em quatro pressupostos, a saber: a) uma situação de confiança, conforme com o sentido geral do sistema (isto é, com a diretriz da eticidade) e traduzida na boa-fé subjetiva e ética, própria da pessoa que, sem violar os deveres de cuidado que, no caso, caibam, ignore estar a lesar direitos ou posições alheias; b) uma justificação para esta confiança, expressa na presença de elementos objetivos capazes de, em abstrato, provocar uma crença plausível; c) um investimento de confiança, consistente em, da parte do sujeito, ter havido um efetivo assentamento de atividades jurídicas sobre a crença consubstanciada; d) uma imputação da situação de confiança, criada à pessoa que vai ser atingida pela proteção dada a quem confiou; a pessoa que será atingida pela proteção dada ao terceiro, deu ensejo, por ação ou omissão. à entrega do terceiro que confiou, ou ao fator objetivo que, para tanto, conduziu. Esses quatro pressupostos adjetivam a confiança - que então será legítima ou justa - do terceiro que confiou na solução da dívida, conduzindo a soluções parelhas às que são dadas ao terceiro de boa-fé, nos casos, por exemplo, de impugnação pauliana (art.312) ou de aquisição a non domino (art. 1.268).
Art. 360. Dá-se a novação:
I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;
II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;
III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.
Conceito de novação. A novação vem a ser o ato que cria uma nova obrigação, destinada a extinguir a precedente, substituindo-a.
Novação objetiva ou real. Ter-se-á novação objetiva quando se alterar o objeto da relação obrigacional, mantendo-se as mesmas partes.
Novação subjetiva ou pessoal. Na novação subjetiva, o elemento novo (aliquid novi) diz respeito aos sujeitos da obrigação, alterando ora o sujeito passivo, ora o ativo. Ter-se-á, então: a) novação subjetiva passiva, quando se tiver a intervenção de um novo devedor, pela delegação ou expromissão. Pela delegação, a substituição do devedor será feita com a anuência do devedor primitivo, que indicará uma terceira pessoa para resgatar o seu débito, com o que concorda o credor. Pela expromissão, a mudança se dá sem o consenso do devedor; b) novação subjetiva ativa, quando o credor originário, por meio de uma nova obrigação, deixa a relação obrigacional e um outro o substitui, ficando o devedor quite para com o antigo credor.
Art. 361. Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.
“Animus novandi”. O animus novandi não se presume. Para que se tenha novação será necessário que as partes queiram expressa ou tacitamente, de forma inequívoca, a criação da nova obrigação, extinguindo o antigo liame obrigacional. Se não houver intenção de novar, a segunda obrigação apenas confirmará a primeira.
Art. 362. A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.
Novação subjetiva passiva por expromissão. Configurar-se-á a novação subjetiva passiva por expromissão se um terceiro assumir a dívida do devedor primitivo, substituindo-o sem o assentimento deste, desde que o credor anua com tal mudança. Nela há apenas duas partes: o credor e o novo devedor, por ser dispensável o consentimento do devedor originário.
Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição.
Insolvência. Situação em que se encontra o devedor obrigado ao pagamento de um débito superior ao valor de seu patrimônio.
Novação subjetiva passiva e insolvência do novo devedor. A insolvência do novo devedor correrá por conta e risco do credor, pois anuiu na substituição do antigo devedor, não podendo, por isso, mover ação regressiva contra o devedor originário, exceto se provar que este obteve por má-fé a sua substituição, hipótese em que reviverá a antiga obrigação, como se nula fosse a novação
Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação.
Extinção dos acessórios e das garantias da dívida. Com a extinção da obrigação anterior desaparecerão , automaticamente, todas as garantias e acessórios, sempre que não houver estipulação em contrário.Com a novação os juros deixarão de correr, cessarão os efeitos da mora, mas, se houver convenção em sentido contrário, subsistirão os acessórios da dívida extinta, por vontade das partes.
Acordo sobre subsistência de garantias e acessórios não vincula a terceiro. Se as partes interessadas na novação acordarem relativamente à subsistência dos acessórios e garantias da dívida extinta, estes continuarão na nova obrigação, como garantias e acessórios, sendo produto da nova manifestação de vontade. Todavia, tal acordo volitivo não poderá alcançar terceiro, dono da coisa dada em garantia que não consentiu, nem foi parte na novação. As garantias reais (penhor, hipoteca ou anticrese) constituídas por terceiros apenas vincularão o novo crédito se aqueles terceiros proprietários do bem onerado derem, expressamente, sua aquiescência, no instrumento da novação.
Art. 365. Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados.
Novação entre co-devedor solidário e credor. Ter-se-á subsistência de preferências e garantias do crédito novado somente sobre os bens do co-devedor que contrair a nova obrigação, se a novação operar-se entre credor e um dos co-devedores solidários. Os demais devedores solidários ficarão por esse fato exonerados. A novação, ao extinguir a dívida, libera os co-devedores do vínculo obrigacional, que não ficarão vinculados à nova obrigação, que passará para a responsabilidade daquele co-devedor que a assumiu; as garantias e preferências que recaiam sobre seus bens desaparecerão e somente poderão ressurgir se eles concordarem com isso.
Art. 366. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal.
Desaparecimento da confiança. Com a extinção da obrigação originária, mediante novação, desaparecerá a fiança que a garantia, uma vez que, sendo acessória, se extingue com a extinção da obrigação principal. Mesmo que o credor e devedor queiram mantê-la, tal acordo será inócuo para que a fiança sobreviva, sem que o fiador também anua. O fiador deverá exprimir seu consentimento para que a fiança incida sobre a nova obrigação, garantindo seu cumprimento. Se a concessão de moratória exonera o fiador, a novação levada a efeito sem sua anuência também o liberará.
Art. 367. Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas.
Impossibilidade de novar obrigação nula ou extinta. Serão insuscetíveis de novação as obrigações nulas, porque não geram qualquer efeito jurídico e não comportam confirmação, e as extintas, porque nada haverá para se extinguir. Não se poderá novar o que inexiste.
Novação de obrigação anulável. As obrigações simplesmente anuláveis poderão ser confirmadas pela novação. Uma vez que a anulabilidade não afeta a ordem pública, poderá ser suscetível de confirmação. Enquanto não for declarada anulável por sentença judicial, a obrigação permanecerá válida; logo, o devedor, ao promover a novação, estará renunciando ao seu direito de argüir o vício concordando em mantê-la válida, confirmando-a mediante novação. A novação passará, então, a atuar com os efeitos de uma confirmação, dando lugar a uma nova obrigação,que gerará todas as conseqüências jurídicas dela esperadas, visto que é válida e eficaz.
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